1 特許法102条3項4項の概要
特許法102条3項4項は以下のとおりである。

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特許法102条3項は、「特許権侵害の際に特許権者が請求し得る最低限度の損害額を法定した規定である」1。そして、「特許法102条3項が最低限度の賠償額であることを注意的に示しているのが、同条…(筆者注:5項)前段である」2。また、特許法102条4項は、実施料相当額の算定における考慮要素を明確化するために令和元年改正で新設された条項である。詳しくは2(2)で後述する。

そして、特許法102条3項における計算方法は以下のとおりとなる。

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2 その特許発明の実施に対し受けるべき料率

(1)平成10年改正3
平成10年改正前の特許法102条3項(旧2項)では、「その特許発明の実施に対し通常受けるべき金銭の額に相当する額の金銭」について損害賠償請求ができるとする規定であった。

しかし、平成10年改正前は、実施料相当額について、原告側がすでに設定している実施料率や、業界相場、国有特許の実施料率に基づき認容された例が多く、「侵害を発見されなければ実施料すら払う必要がなく、仮に侵害を発見されたとしても支払うべき実施料相当額が誠実にライセンスを受けた者と同じ実施料では、他人の権利を尊重し、事前にライセンスを申し込むというインセンティブが働かず、侵害を助長しかねない」という批判が生じていた。

また、通常にライセンス契約をする場合に比べて、特許侵害の警告を受けたのち和解を行い、実施料を支払う場合や、訴訟提起後に和解(原告の勝訴的和解)を行い、実施料を支払う場合の方が、実施料が高くなる場合が多いのに対し、原告の勝訴判決を得た場合に認められる実施料相当額が通常にライセンス契約をする場合の実施料とほぼ同額となるのであれば、侵害者側が和解に応じず粘って敗訴判決を受けた方が得となるといういびつな構造となっていたと言われている。

このような問題は、平成10年改正前の「通常」という文言(通常受けるべき=通常のライセンス契約での実施料)から生じていたと考えられていたため、平成10年改正で、「通常」の文言を削除し、特許発明の価値や、当事者の業務上の関係や侵害者の得た利益等の訴訟当事者間において生じている諸般の事情を考慮して、実施料相当額の認定をできるようにしたのである。

(2)令和元年改正(特許法102条4項の追加)
平成10年改正で「通常」という文言が削除されたものの、実際の裁判例において、訴訟当事者間の具体的事情が十分に参酌された実施料相当額が認定されるようになったか否か、判然としない状況にあった。

そこで、実施料相当額の算定において、特許権侵害の事実、権利者の許諾機会の喪失、侵害者が契約上の制約なく特許権を実施したことといった事情を考慮することができることを明記するため、これらの考慮要素を包括的に規定する形で、特許法102条4項が追加されたのである。4

二酸化炭素含有粘性組成物事件大合議判決5においても、「同項(筆者注:102条3項)に基づく損害の算定に当たっては,必ずしも当該特許権についての実施許諾契約における実施料率に基づかなければならない必然性はなく,特許権侵害をした者に対して事後的に定められるべき,実施に対し受けるべき料率は,むしろ,通常の実施料率に比べて自ずと高額になるであろうことを考慮すべきである」としたうえで、「実施に対し受けるべき料率は,〔1〕当該特許発明の実際の実施許諾契約における実施料率や,それが明らかでない場合には業界における実施料の相場等も考慮に入れつつ,〔2〕当該特許発明自体の価値すなわち特許発明の技術内容や重要性,他のものによる代替可能性,〔3〕当該特許発明を当該製品に用いた場合の売上げ及び利益への貢献や侵害の態様,〔4〕特許権者と侵害者との競業関係や特許権者の営業方針等訴訟に現れた諸事情を総合考慮して,合理的な料率を定めるべきである」と判示し、改正条文を具体化させる形で考慮要素を示したものと解される。

法改正及び大合議判決によって、「その特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額」について具体的な考慮要素が示され、実際に大合議判決によって実施に対し受けるべき料率が「10%は下らない」と認定された。今後、「実施に対し受けるべき料率」について具体的な事案に即した判断がされることによって、認容される損害賠償額が高額化していくものと予想される。

1 知財高裁令和元年6月7日(平成30年(ネ)第10063号)大合議判決(二酸化炭素含有粘性組成物事件)(PDF)
2 高林龍『標準特許法第6版』(有斐閣、2017)289頁
3 特許庁『産業財産権法の解説(平成10年法律改正(平成10年法律第51号))』20頁以下
4 特許庁『令和元年特許法等の一部改正 産業財産権法の解説』12頁以下及び14頁
5 前掲注1

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